31/05/2021

A Abinee entende que a conclusão do julgamento dos Embargos de Declaração relativos à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS, pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão encerrada no dia 13 de maio, coloca ponto final no que vem sendo chamada de tese do século.

A questão foi discutida no Recurso Extraordinário nº 574.706, no qual o STF, por maioria de votos, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Ao prosseguir na análise do caso em sede dos citados Embargos de Declaração, o STF estabeleceu, por maioria de votos, que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS, é o ICMS destacado.

Outro importante ponto definido pelo STF foi a data de início da produção de efeitos da decisão (tecnicamente chamada modulação dos efeitos), como sendo 15 de março de 2017 – dia da conclusão do julgamento do mérito da tese -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até referida data.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, assimilando a decisão do STF, publicou no Diário Oficial da União de 26 de maio de 2021, o Despacho PGFN nº 246/2021, que aprova o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, cujo conteúdo é o seguinte:

“APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que:

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017;

c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido.

Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021.”

Clique aqui para acessar a íntegra.

Portanto, sem prejuízo da necessidade de avaliação caso a caso, no geral, as empresas que ajuizaram ação até 15 de março de 2017 têm resguardado o direito aos eventuais créditos existentes nos cinco anos anteriores ao protocolo da ação. Para a empresas que ingressaram com medida judicial após 15 de março de 2017, o direito aos eventuais créditos pretéritos fica limitado à citada data. Para todas as empresas, ou seja, para aquelas que possuem ou não ação judicial, poderão, desde já, passar a apurar as Contribuições, excluindo-se o valor do ICMS destacado nos documentos fiscais representativos de faturamento.

As informações acima são de aspectos gerais, sendo necessário que a empresa, juntamente com seu advogado tributarista, ainda, com auxílio do Departamento Jurídico da ABINEE, avalie o impacto das decisões sua situação particular.